建筑与房地产法律服务信息快报(第65期)

发布人:管理员          发布时间:2008-05-16

政 策 法 规

一、住房和城乡建设部：扩大派出规划督察员试点范围
住房和城乡建设部自2006年9月启动城乡规划督察员试点工作，目前已向南京等18个城市派出两批共27名规划督察员，而今年该部门将进一步扩大派出规划督察员试点的覆盖范围，陆续向国务院审批城市总体规划的所有省会城市派出城乡规划督察员。
　　在全面实施部派城乡规划督察员工作的同时，住房和城乡建设部还将督促各省份也建立派驻规划督察员制度，逐步建立起完善的层级监督体系，促进我国城镇化健康有序可持续发展。规划督察还要适应职能转变的需要，逐步扩展到住房保障和城中村改造中的违法违规问题督察。
　　随着规划督察制度的建立和规模扩大，住房和城乡建设部将进一步完善规划督察员队伍的管理制度。一方面将继续选聘符合条件的老同志担任督察员，并逐步建立和完善管理制度；另一方面，研究增加一部分在职同志通过异地交叉挂职的方式担任督察员的可行性，加快建设一支坚持原则、精通业务、富有成效的规划督察员队伍。同时，住房和城乡建设部还将在总结试点工作经验基础上，适时研究制定关于在全国建立和完善规划督察员制度的指导性意见。
　　

二、两部委规范房屋登记收费：住房登记每件80元
日前国家发改委、财政部联合发布通知，规范房屋登记费计费方式和收费标准。通知规定，房屋登记费按件收取，不得按照房屋的面积、体积或者价款的比例收取；住房登记收费标准为每件80元，非住房房屋登记收费标准为每件550元；住房登记一套为一件，非住房登记的房屋权利人按规定申请并完成一次登记的为一件。
通知还规定了，该收费标准中包含房屋权属证书费。房地产主管部门按规定核发一本房屋权属证书免收证书费。房屋登记费向申请人收取。但按规定需由当事人双方共同申请的，只能向登记为房屋权利人的一方收取。
此外，农民利用宅基地建设的住房登记，不收取房屋登记费，只收取房屋权属证书工本费。经济适用住房登记，以及因房屋坐落的街道或门牌号码变更、权利人名称变更而申请的房屋变更登记，按收费标准减半收取。
通知自2008年5月1日起执行。

三、税务总局：房企预缴所得税不得低于20%利润率
新的企业所得税法颁布后，关于房地产企业缴税的政策也于近日明确。国家税务总局近日发布的《关于房地产开发企业所得税预缴问题的通知》中，要求房地产开发企业所得税缴纳方式由以往的按年清缴，转为按季(或月)预缴，并明确了相关项目预缴区间。
　　根据通知中的规定，预计利润率按以下标准执行：非经济适用房开发项目位于省、自治区、直辖市和计划单列市人民政府所在地城区和郊区的，不得低于20%?r位于地级市、地区、盟、州城区及郊区的，不得低于15%?r位于其他地区的，不得低于10%。对于经济适用房开发项目，不得低于3%。
　　通知要求，房地产开发企业按当年实际利润据实分季(或月)预缴企业所得税，对开发、建造的住宅、商业用房以及其他建筑物、附着物、配套设施等开发产品，在未完工前采取预售方式销售取得的预售收入，需按照规定的预计利润率分季(或月)计算出预计利润额，计入利润总额预缴，开发产品完工、结算计税成本后按照实际利润再行调整。因此，现在实行分季或分月预缴所得税，可能会对一些资金情况比较紧张的企业带来税收压力，但并不构成生存威胁。

　　
行 业 动 态

一、发改委预测：二季度房价将呈温和上涨趋势
国家发改委价格司近日发布一季度住房市场价格形势分析报告。报告指出，虽然随着中央宏观调控政策的逐步落实，一季度房价总体涨幅明显趋缓，住房成交量持续下降，住房市场呈现一定的观望氛围，但部分城市经过一段时期调整后住房交易将会有所回升，二季度房价上涨压力加大，全国房价整体将保持温和上涨趋势。
第一、住房供求矛盾会有所缓解。今年一季度全国70个大中城市新建住房销售价格同比上涨11.8％，1-3月环比涨幅分别为0.3%、0.2%和0.3%，明显低于去年月均1.0%的涨幅，今年3月份更有13个城市为负增长，二手住房价格运行态势也与新建住房价格运行态势基本一致。住房成交量的持续下降是房市预冷最直接体现，一季度全国商品住房竣工面积6397万平方米，同比增加27.4%；但是销售面积9500万平方米，同比降低0.3%。发改委认为虽然商品住房销售面积仍然大于竣工面积，但销售面积已呈现小幅下降的趋势，未来住房供求矛盾会有所缓解。
第二、流动资金可能再次进入房地产市场。随着征地制度和土地使用制度改革和严格土地管理等措施的逐步深入， 2008年1季度，居住用地交易价格上涨21.7%，明显高于去年同期涨幅和住房价格上涨幅度。此外，强制型住房节能环保标准的实施，拆迁费用的提高，建材价格的上涨导致住房开发成本持续上升，将对房价特别是中小城市房价产生明显影响。
发改委认为，从当前宏观经济情况看，流动性过剩、人民币升值对包括房地产在内的资产价格有一定拉动；钢材、人工成本的快速上升，也会推动住房价格特别是中小城市住房价格的上升；近期股票市场深幅调整，大量资金逃离股市，同时，随着我国经济增长的放缓，部分生产流通环节也会退出部分资金，在投资渠道狭窄和通货膨胀率居高不下的情况下，这些资金很可能选择再次进入房地产市场，从而拉动房价继续走高，居民在等待观望后也会逐步选择进入住房市场。

二、去年中国耕地面积18. 26亿亩，保住18亿亩红线
国土部近日公布的2007年中国国土资源公报中介绍了我国去年国土资源的利用情况。2007年全国耕地面积为18.26亿亩，净减少61.01万亩，减幅0.03%，保住了18亿亩的耕地红线，但住宅用地增幅很大。
　　据了解，随着经济和城市建设的迅猛发展，我国的耕地也逐年减少， 2001年我国耕地面积为19.14亿亩，2002年为18.89亿亩，以后连年呈减少的趋势，2006年减至18.27亿亩，2007年减至18.26亿亩，从减幅上看，2007年是比较小的，耕地保护政策得到有效落实。
　　此外，去年在全国土地利用上，优先保障国家重点项目和普通住宅等民生项目，全国批准的交通运输和住宅用地分别增长30%和13%。

三、南京今年旧钢窗改造工程启动
近日，南京市启动了面积53009平方米、政府配套资金530.09万元的旧钢窗改造工程。
今年的旧钢窗改造将结合80个小区、900栋房屋整治出新进行，改造涉及除溧水、高淳、六合之外的所有区县。第一批改造工程将在7月之前完工。按照计划，今年全年市政府将落实补贴1000万元改造10万平方米旧钢窗。
政府补贴一部分，自己掏一部分，将家中的旧钢窗换成隔热隔音的节能塑钢窗，窗改是我市首创的既有建筑节能改造的尝试，同时也是一项利民工程。有关部门估计全市有100万平方米旧钢窗等待改造，去年仅改造了2.3万平方米。
此次窗改的目的是为了节能减排，因此所有的钢窗都采用双层中空玻璃。为了保证质量，在塑钢材质上也全部使用海螺等知名品牌，而施工企业也全部是三级以上资质的正规家装公司。政府补贴是100元每平方米。同时为了保证速度，并改变由于改造过于零散而造成运输和人工成本过高的问题，今年将按照街道和社区实施分片滚动式改造，改造完毕的小区将不会回头二次改造。而为了保证质量，今年将试点窗改小区公开招投标。

理 论 研 讨

建筑工程承包合同纠纷案件法律适用问题研究
（八）
刘京柱

五、建筑工程承包合同纠纷案件实体审理中的几个问题
（六）关于带资、垫资承包问题
带资、垫资施工发生的主要原因：当前建筑市场供大于求建设方强行要求施工方垫资承包以转嫁资金缺口；有些建筑施工企业以带资、垫资作为不公平竞争的一个手段。带资、垫资施工的直接后果是造成拖欠工程款的现象突出。
我国现行法律对带资、垫资承包问题没有禁止，1996年6月4日，建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。中国人民银行于2003年6月5日发布的银发[2003]121号《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》第三条规定：商业银行要严格防止建筑施工企业使用银行贷款垫资房地产开发项目。承建房地产建设项目的建筑施工企业只能将获得的流动资金贷款用于购买施工所必需的设备（如塔吊、挖土机、推土机等）。企业将贷款挪作他用的，经办银行应限期追回挪用资金，并向当地其他的商业银行通报该企业违规行为，各商业银行不应再对该企业提供相应的信贷支持。
实践中，带资、垫资承包非常普遍，特别是有些机关事业单位开工建设的项目更是如此。带资、垫资施工的主要表现形式有：A、发包人和承包人在合同正式文本中明确约定承包人自带部分资金，把垫资承包作为承包人的一项合同义务看待；B、合同正式文本中无垫资施工条款，但签订补充协议明确规定垫资义务；C、合同正式文本中虽未明确约定承包人的垫资义务，但在合同实际履行中双方达成默契，由承包人带资建设或发包人延付工程款承包人被迫垫资建设。
带资、垫资合同是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的建筑工程施工合同。
带资、垫资施工的方式较多，一般是双方在签订建筑施工合同的同时，又单独签订一份补充协议，明确约定了施工单位的带资、垫资义务。双方以正式的标准合同应付行政检查，私下又以补充协议限制发包方的资金投入，一旦发生诉讼，发包方往往又以补充协议进行抗辩。还有一些建设单位在与施工企业签订的建筑工程施工合同中明确约定由施工单位自带一部分资金，建设单位在工程竣工后仅付大部分工程款，剩余的工程款以后付清。按照山东省高级人民法院民一庭2001年12月3日（2001）鲁法民一字第8号《关于印发〈全省法院房地产案件审判理论和实务研讨会纪要〉的通知》“关于带资承包和垫资施工合同的处理问题”中的规定，人民法院在审理涉及垫资承包和带资施工的建筑工程合同纠纷案件中，应当认定垫资承包和带资施工的合同条款无效。发包方依据合同中的该条款进行抗辩或据此主张承包方的停工或拖延工期的违约责任的，应当不予支持。当然，按照省法院的意见，对于合同中未明确约定带资、垫资施工的，合同履行中实际垫资承包的，不能因此而认定合同无效。对此，笔者有不同看法，该观点等于暗示有关当事人可以放心大胆地搞垫资和带资承包施工，只要书面合同中未作明确约定，合同履行中实际带资垫资承包，就可“打擦边球”“曲线救国”了。而对“老老实实”在合同中明确约定的，却又作无效处理，打压了“守规矩”的，鼓励了“投机取巧”的，于情于理不通，更是与法的精神相悖。
对垫资的处理，最高人民法院法公布(2000)第54号民事判决书(2000年9月19日合议)认为，建筑公司垫资违反不正当竞争的法律法规而无效，建设单位应返还垫资款本金及按中国人民银行公布的同期储蓄存款利率计算利息的50%;该院在审理乌海市供销合作社与临河市曙光建筑工程公司债务纠纷上诉案(见《最高人民法院民事案件解析》第二集第183-185页)认为，垫支款合同双方约定执行期间不计息，但工程结算后，对垫支款逾期不给付，仍不计息，显不合理。该案判决偿付垫支款利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。笔者认为，确认某一合同条款的效力，关键看它是否违反法律法规的禁止性和强制性规定。禁止将垫付工程款作为合同条款，仅在行政规章中有规定，不能作为确认垫资条款无效的法律依据，况且，我国已加入世界贸易组织，在法律的适用上应遵循公开、透明、一致性原则，在法的效力层面上，行政规章的效力层次较低，不能与作为上位法的法律法规的内容或立法精神相抵触，根据《合同法》关于合同无效的规定，国家建设部、财政部以及各地建设委员会的规定，属于政府部门的规章，所以带资、垫资施工违规不违法，根据合同法的规定，合同只要不违反法律、行政法规的禁止性规定，就不违法，就应当受到保护。显而易见，据此认定带资、垫资施工合同(或条款)为无效合同(或条款)与法相悖，亦经不起历史的检验。
只要带、垫资合同充分反映了当事人的真实意思，是双方当事人共同自愿实施的行为，就应当予以充分的尊重。现实中工程带资、垫资是发包人、承包人双方的合意，已通过合法方式实施，或者是以先建后付的付款方式或约定的延期付款协议形成垫资，或者是通过履约保证金的方式实现。既然我国允许外商投资建筑业企业在我国境内可以带资承包工程，合同中的带资条款有效，而且承包人垫资是建筑行业的惯例，发包人在发包工程时只给予少部分备料款，其余款项都是先由承包人垫资建到一定程度，由工程师签字认可后发包人再拨付进度款。从国外的一些立法看，优先受偿权的范围也都不仅限于劳动报酬。例如，国际上通行的交钥匙工程中承包人就得垫付所有涉及建设工程的款项。我们没有理由再内外有别，实行区别对待，也没有理由再以扰乱建筑市场秩序和金融秩序为由一概对带资垫资承包予以禁止，与其禁而不止，不如因势利导，从更高立法层面上明文规定带资垫资承包条款的效力。即垫资条款一般应确认为有效。施工方未依约垫付工程款的构成违约。
（全文完）