律协简报
建筑与房地产法律服务2008年第12期（总第69期）
发布人:管理员 发布时间:2008-07-28
政 策 法 规
一、法律缺位土地督察 国土资源部调研相关立法
国土资源部近日正在拟订《国家土地督察条例》，并争取将这一法规列入2008年的国务院法制办立法计划中。
土地督察制度是2007年开始施行的。国土资源部向地方派驻了9个土地督察局。这一制度被认为填补了对地方政府土地利用和管理行为纠正监督机制的缺陷。土地督察局享有“提出纠正意见”、“提出整改意见”、“责令限期整改和暂停用地审批”的权力，这被业界称为土地管理的三道“令牌”。
据悉，2007年，国土资源部已把《国家土地督察条例》列入立法计划中的调研类项目，今年又将此列入了立法计划。目前，《国家土地督察条例》尚处于前期的准备和调研阶段，还没有进入国务院法制办2008年的立法计划。该《条例》将对土地督察机构的性质、地位、职能、任务、督察程序、督察人员的选任、转任、纪律、责任和考核等方面做出法律规定。《条例》还会对督察工作人员独立工作有一些规定，这样也可以避免外界担心督察人员有被地方政府同化的风险。
二、最高院就小区物业管理公布征求意见稿并征集意见。
近日，最高人民法院在中国普法网、中国法院网同步向社会公布了与物权法相关的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》，以及根据民法通则、合同法制定的《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》，对众多热点问题进行了明确。征求意见截止日期为7月16日。两部《解释（征求意见稿）》对下列问题做了明确：
第一、小区共有部分收益归业主
最高法的司法解释征求意见稿认为，建筑区划内除道路、绿地以外，已经登记为全体业主共有或者根据其功能应当为业主共同利用的公共健身场所、广场、园林等场所，应认定为“其他公共场所”。建筑区划内已经登记为全体业主共有或者虽未登记但系为保障业主建筑物区分所有权的行使而修建或者埋设的配套设施，包括围墙、大门、车棚、公共健身设施等以及公共照明、安保、供电、供水、供热、供气、有线电视设施，应认定为“公用设施”。征求意见稿同时明确规定：“建设单位、物业服务企业等利用建筑区划内业主共有部分从事盈利性活动，当事人请求返还扣除相应成本之后的收益的，应予支持。”同时，改变建筑区划内按照规划建设的公共建筑、公用设施以及属于业主共有的道路、绿地的用途，应当认定为物权法第七十六条第一款第(七)项规定的“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”，应当经半数以上业主同意。这从法律上对业主的管理权和收益权给予了认定。
第二、小区车位4年内先满足业主
《物权法》第七十四条规定，“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。”对此，征求意见稿解释为，“建设单位在没有确保每一户业主在办理房屋入住手续后四年内，能够按照规划文件中有关车位、车库配比的规定，通过购买或者承租等方式取得或者使用一个建筑区划内规划用于停放汽车的车位或者车库的情况下，将其通过出售、赠与或者出租等方式处分给业主以外的人的，应当认定为违反物权法第七十四条第一款有关‘应当首先满足业主的需要’规定的情形。”业主请求确认该行为无效的，应予支持。
第三、业委会有了诉讼主体资格
《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》第十三条规定，业主共同权益受到侵害、妨害或者可能受到妨害的，如果小区已经选举出业主委员会，原告为业主委员会。而在《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》中，第三条规定，业主委员会或者业主实施妨害物业服务企业对建筑区划内的建筑物及其附属设施和业主共同生活秩序进行服务和管理的行为，物业服务企业请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，应予支持。
第四、车辆毁损，可向物业索赔
征求意见稿规定，“车辆在物业服务区域内丢失或者毁损，业主请求物业服务企业承担赔偿责任的，应当根据物业服务企业的过错程度、收费情况等因素，确定其是否承担赔偿责任以及承担赔偿责任的范围。业主对车辆丢失或者毁损有过错的，应当根据其过错程度减轻或者免除物业服务企业的赔偿责任。物业服务合同包含车辆保管服务内容或者当事人另行签订车辆保管服务协议，按照相关合同或者协议约定处理。”
第五、不交物业费可以起诉业主
最高法的两个司法解释征求意见稿中都有关于物业费的条款，包括：“业主违反法律、法规或者管理规约，实施拒付物业费等损害共同权益或者他人合法权益的行为，当事人请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，应予支持。”“业主委员会或者物业服务企业请求业主履行交纳物业费的义务，业主以放弃共有权利作为抗辩理由的，不予支持。 ”
行 业 动 态
一、新版土地出让合同将从7月1日起正式启用
由国土资源部和国家工商总局制定的新版土地出让合同将从7月1日起正式启用，新版合同不仅将明确约定出让地块的开工、竣工时间，同时规定，用于商品住宅开发的土地，原则上开发时间最长不得超过三年。这意味着，今后国土部门将不太可能再出让开发周期长、面积大、出让金高的“地王”。同时，容积率限高又限低，住宅套数写入土地出让合同。国土部门人士表示，新版土地出让合同是国家加强土地市场管理和房地产市场宏观调控的又一重要举措，充分体现了集约节约用地和优化楼市供应结构的调控目的。
新合同范本规定了不按期开工竣工要交违约金的内容。第十六条就是对建设项目开工时间和竣工时间的约定，并规定开发商如不能按期开工，应提前30日向国土部门提出延建申请，经同意延建的，项目竣工时间可以相应顺延，但延建期限也不得超过一年。同时，合同还规定，开发企业如未能按照合同约定日或同意延建日期开工建设的，以及未按期竣工的，均须按日计算并向国土部门交付违约金。同时，闲置一年缴纳土地闲置费，满两年未开工土地无偿收回，这些内容也写入了合同。此外，在新版合同使用说明中，对开竣工日期有了更明确的解释，出让的土地用于商品住宅项目建设的，原则上开发时间(开工到竣工）最长不得超过三年。
上述规定明确开竣工时间以及违约金，可以控制开发节奏，防止土地闲置，从而达到保证市场商品房有序供应、稳定价格的调控目的。
二、中国房地产测评中心发布了《2008年中国房地产上市公司测评报告》
中国房地产及住宅研究会等单位组成的中国房地产测评中心近期发布了《2008年中国房地产上市公司测评报告》(下称《报告》)。
《报告》显示，国内大型房地产企业普遍存在偿债能力薄弱的风险，抗风险能力面临考验。销售速度放慢导致的资金回款放慢，直接影响到房地产公司的现金流。而目前已经上市的房地产公司资产贬值，资金流动性差，同样面临风险。 在《报告》列出的2008年沪深房地产上市公司综合实力十强中，仅陆家嘴和万科入选抗风险能力十强榜，其中陆家嘴名列抗风险企业第一名，万科仅排名第八。尽管除陆家嘴以外，综合实力10强企业的反映偿债能力的财务指标流动比率均在1以上，大多接近于安全临界值2(陆家嘴流动比率为2.31)，反映这些企业偿债能力较强，但是由于这些企业在2007年普遍采取了较为积极的土地储备战略，平均存货增长率高达64%。扣除存货后的速动比率均小于1，反映出这些企业存在较大的短期偿债风险。
《报告》还指出，开发商的分化是行业发展的必然格局，专业化、区域性将成为房地产未来两大趋势。专业化指的是开发商将因拿地的困难，不得不改变经营策略，从事自己所擅长的领域，进而演化出专门从事商业、专门从事写字楼、高档公寓和普通住宅、保障性住宅的开发商；区域性指的是受到融资制约，部分房地产公司全国性快速扩张现象将再难出现，一是开发商变得更加谨慎，二是资金不允许开发商大规模扩张，区域性公司将成为市场主流。
理 论 研 讨
刍议不安抗辩权制度在商品房预售纠纷中的适用
（一）
张智慧
我国房地产市场起步较晚，相应的法律、法规尚不健全，商品房预售有许多不确定的因素，预售方和预购方均面临较大的风险。允许作为无过错的预购方在自己的权利受到侵害时，适时行使不安抗辩权，中止合同履行，直至解除合同，是其寻求自我保护和自我救济的有效手段。同时，不安抗辩权作为先履行方特有的一项权利，也可能为一些不法分子获取非法利益所利用。其行使应当具有严格的条件。
一、不安抗辩权制度在商品房预售纠纷中的适用条件
（一）必须存在于依法订立并生效的商品房预售合同中
只有有效合同才受法律保护，才对双方当事人具有法律约束力。商品房预售合同是否有效，除了要审查预售方是否取得预售资格，即是否取得土地使用权证、建筑规划许可证、预售许可证外，还要审查合同内容是否真实、合法，有没有损害国家利益、公共利益和他人利益。在审判实践中，遇到诸如预售方缺少“三证”中的一证，有关部门同意补办，事实上已投入资金总额25％以上的情况，该类合同仍应作为有效合同对待。
不安抗辩权须在有效的双务合同中才能行使。商品房预售合同是双务合同，这是勿庸置疑的。预购方取得预定房屋的权利，同时预售方取得收取预付款的权利。只有在双务合同中，才可能存在一方履行义务而对方不履行义务、致使一方的合法权益受到侵害的情况，而在单务合同和不完全的双务合同中均不能行使不安抗辩权。
（二）不安抗辩权存在于履行义务有先后之分的预售合同中
审判实践中，遇到的商品房预售合同都是异时履行，即预售方依法先享受权利，后履行义务；预购方先履行义务，后享受权利。不安抗辩权只存在于异时履行的预售合同中，同时履行的情况不能行使不安抗辩权，不安抗辩权的行使权主要掌握在作为先履行义务方的预购方手中。预购方的债务已到期的，应当履行，如履行期限未届至，预购方可以决定是否暂时停止履行的准备，但不能称之为停止履行。
（未完待续）
江苏省律师协会建筑与房地产业务委员会编 2008年6月30日
责任编辑：陆婷、王世杜